解释二这三类条款，踩一条就是刑事风险

2026年6月30日,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2026〕12号)正式施行。 前五篇我们把第3-21条拆完了——挂靠、实际施工人、合规转型、优先受偿权、结算与质量修复。 今天讲收官四条:第1条、第2条、第8条、第22条。放在最后,不是因为不重要,而是因为它们最硬核——这四条,每一条踩下去都是高压线。 第1-2条管招投标,第8条管农民工工资,第22条管行刑衔接。前几篇是"钱怎么要",这一篇是"事怎么不犯"。 ---

01 第1条实务:该招标没招标,合同不一定无效了

01.1 原文与三个关键词

原文:建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目,当事人未经招标订立合同,起诉时该工程项目不再属于必须招标的,人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。

三个关键词:订立时、起诉时、不应仅以未招标。

理解这条,先记住一个时间轴:合同订立时 → 起诉时。两个时点,两种判断。

订立时属于必须招标的工程项目,当事人没招标就签了合同——按旧规则,合同无效,几乎没争议。解释二之前,各地法院的主流做法是:必须招标的项目未招标,合同无效,工程款按折价补偿规则处理。

解释二第1条改变了这个局面:起诉时该项目不再属于必须招标的,法院不应仅以未招标认定合同无效。

01.2 "不再属于必须招标"是什么意思

必须招标的范围,不是一成不变的。国家发改委发布的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》,划定了施工单项合同估算价、项目性质等标准。这几年标准一直在调整,有些项目从"必须招标"变成了"可以自主选择"。

典型场景:

・项目订立合同时,按当时标准属于必须招标(比如施工单项合同估算价超过4000万元),当事人直接签了合同,没走招投标程序。 * 后来国家标准调整,同样的项目规模已经不在必须招标范围内了。 * 一方起诉,另一方主张"没招标,合同无效,别想按合同要钱"。

第1条的回答:合同订立时属于必须招标,但起诉时已不属于,法院不应仅以未招标认定合同无效。

01.3 实务解读:这条是给谁的红利

这一条本质上解决的是"标准调整带来的历史遗留问题"。对承包人来说是重大利好——承包人最怕的就是"活干完了,合同被认定无效,利润没了"。

但要清醒:第1条的适用条件很严格。

第一,必须是"订立时属于必须招标"而"起诉时不再属于"。如果订立时和起诉时都属必须招标,那未招标依然是合同无效的事由之一,这条救不了你。

第二,"不应仅以未招标"不是"合同一定有效"。注意"仅"字。法院只是说不能只因为未招标这一个理由就认定无效,但如果还有别的无效事由(比如串通投标、违反强制性规定),合同照样可能无效。

第三,举证责任在主张合同有效的一方。要证明"起诉时该项目不再属于必须招标",需要拿出订立时和起诉时的招标范围标准依据。这是法律+事实的双重举证。

实务操作清单:

・签约前:查清项目是否属于必须招标范围,保留当时的政策文件依据 * 涉诉时:起诉时点重新核查项目性质,若标准已调整,第一时间固定证据 * 谈判中:别把"没招标"当成铁定的无效理由,第1条已经给这条路松了绑

---

02 第2条实务:先谈后招、明招暗定,中标合同无效

02.1 原文与三个关键词

原文:在确定中标人前,招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标,或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同,人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。

三个关键词:实质性内容、确定中标人前、中标合同无效。

第2条管的是招投标领域的"明招暗定"。条文列了两种典型情形:

情形一:确定中标人前,招标人和投标人通过意向书、会议纪要、补充协议等形式,就工程范围、工程价款等实质性内容先谈好了,而且这个投标人最后中标了。

情形二:发包人和承包人已经协商签了施工合同,再补一套招投标程序,通过招投标再签一份"中标合同"。

02.2 两种情形,一个本质

两种情形本质相同:先定后招、明招暗定。招投标程序变成了走过场,中标结果在开标前就已经内定。

为什么法院要认定这种中标合同无效?因为招投标法要保护的是竞争的公平性。如果中标结果提前内定,其他投标人参与竞争就是陪跑,整个招投标制度就失去了意义。

法律依据:招标投标法第三十二条、第四十三条——禁止串通投标,禁止在确定中标人前就实质性内容进行谈判。

02.3 实务解读:中标合同无效,钱怎么办

第2条直接后果:中标合同(白合同)无效。但合同无效不等于白干,工程款还是要给——按民法典第七百九十三条,合同无效但工程验收合格的,参照合同约定折价补偿。

这里要特别注意一个实务问题:合同无效后,按哪份合同算钱?

司法实践中的通行做法是"阴阳合同"规则——如果中标合同无效,而实际履行的合同(黑合同)是双方真实意思表示,法院可能参照实际履行的合同结算。这在解释二第11条(前一篇讲过)已经明确:折价补偿参照合同约定的价款金额、计价方式、支付时间等。

对发包人的风险提示:先定后招的合同一旦被认定无效,原以为锁定的"低价中标"可能落空——因为结算可能回到实际履行合同的约定。

对承包人的风险提示:参与先定后招,等于把自己置于合同无效的境地,工程款主张的确定性大打折扣。更要命的,见第22条——这还可能引出行政通报甚至刑事线索移送。

---

03 第8条实务:农民工工资,建设单位也可能要垫付

03.1 原文与三个关键词

原文:参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定,请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的,人民法院依法予以支持。

三个关键词:农民工、先行垫付/先行清偿/清偿、依法予以支持。

第8条是解释二里唯一一条直接写"农民工"的条文,也是唯一一条直接引用行政法规的条文。它做了一件事:把《保障农民工工资支付条例》里的付款责任,变成了法院可以直接支持的诉讼请求。

03.2 条例四项责任拆解

第8条引用了《保障农民工工资支付条例》四个条文,对应四类责任主体:

第二十九条:建设单位未按照合同约定及时拨付工程款,导致农民工工资拖欠的,由建设单位以未结清的工程款为限先行垫付。

第三十条:施工总承包单位对分包单位拖欠的农民工工资,负有先行清偿责任——总包先把钱垫上,再向分包追偿。

第三十六条:建设单位或者施工总承包单位将工程发包、分包给不具备合法经营资格的单位或者个人,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。

第三十七条:工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规,导致拖欠农民工工资的,由建设单位清偿。

一句话概括:谁的项目、谁的分包、谁的资质问题,谁就得先把工资钱拿出来。

03.3 实务解读:四个层级,层层穿透

第8条的实务价值,是把"工资支付责任"从合同相对性中解放出来:

第一层:总包对分包拖欠的先行清偿(第30条)。分包跑路、包工头跑路,农民工直接找总包,总包必须先垫付。

第二层:发包人未足额拨款的先行垫付(第29条)。总包没钱垫,是因为发包人没给够钱?发包人在未结清工程款范围内先行垫付。

第三层:违法发包/分包的清偿责任(第36条)。把活包给没资质的单位或个人,导致欠薪,发包人或总包直接清偿——这是最重的一档,因为违法在先。

第四层:违法建设的清偿责任(第37条)。项目本身违法(违反规划、建设法规),欠薪由建设单位清偿。

对施工企业来说,这是资金链上的硬约束:农民工工资专用账户、实名制管理、总包代发,一个都不能少。欠薪不只是民事纠纷——见第22条,恶意欠薪可能构成拒不支付劳动报酬罪。

---

04 第22条实务:行刑衔接,民事案件里长出的刑事风险

04.1 原文与三个关键词

原文:人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的,应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门;涉嫌犯罪的,应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。

三个关键词:发现、应当、移送。

第22条是解释二里最短的一条,却是威慑力最大的一条。它把法院的角色从"裁判者"扩展到了"监督者":审理民事案件时发现违法线索,应当移送行政和刑事机关。

04.2 两类移送,两个方向

第一类:行政移送。发现违法发包、转包、违法分包、资质借用,或严重质量问题——通报、移送建设行政主管部门。行政主管部门会跟进行政处罚:罚款、责令停工、吊销资质、限制投标。

第二类:刑事移送。涉嫌犯罪的,移送侦查机关。建工领域最常见的刑事罪名:

・串通投标罪(第2条的场景直接对应) * 拒不支付劳动报酬罪(第8条的场景直接对应) * 重大责任事故罪、工程重大安全事故罪(严重质量问题场景) * 行贿受贿(围标、打招呼环节) * 伪造印章、合同诈骗(资质借用、挂靠场景)

04.3 实务解读:三条高压线已经连成网

把第1、2、8、22条连起来看,解释二给建工行业织了一张网:

・第1-2条

:招投标环节,先定后招、明招暗定 → 合同无效 + 可能构成串通投标罪 * 第8条

:工资支付环节,恶意欠薪 → 垫付/清偿责任 + 可能构成拒不支付劳动报酬罪 * 第22条

:审判环节,违法行为 → 行政通报 + 刑事移送

以前是"赢了官司输了钱",现在是"赢了官司进了局子"。第22条让法院主动把线索送出去,这堵墙比任何单一条文都硬。

对施工企业的实务建议:

・转包、违法分包、挂靠——别以为只是合同效力问题,涉诉后可能被移送,行政处罚和刑事风险同步放大 * 项目有严重质量问题——民事赔偿之外,还可能构成工程重大安全事故罪 * 一旦进入诉讼,先做合规自查:自己有没有第22条列举的违法行为,提前评估移送风险

---

05 综合复盘:四条高压线的实务操作路线图

05.1 一张表看四条

| 条文 | 场景 | 合同效力 | 责任后果 | 刑事风险 | | --- | --- | --- | --- | --- | | 第1条 | 必须招标项目未招标 | 起诉时已不属于必招→不因此无效 | 按有效合同结算 | 一般无 | | 第2条 | 先定后招、明招暗定 | 中标合同无效 | 折价补偿、按实际履行结算 | 串通投标罪 | | 第8条 | 农民工工资拖欠 | — | 先行垫付/清偿/清偿 | 拒不支付劳动报酬罪 | | 第22条 | 违法发包转包分包挂靠、严重质量问题 | 视具体情形 | 行政通报+处罚 | 移送侦查机关 |

05.2 四条线如何联动

第一条线:招投标合规线(第1-2条)。签约前先判断是否属于必须招标范围;属于的,老老实实走程序;走了程序的,别搞先定后招。这条线断了,合同效力、结算路径、刑事风险全部连锁爆发。

第二条线:工资支付线(第8条)。农民工工资专用账户、实名制、总包代发,是资金链上的三道闸。任何一环缺失,都可能在诉讼中被判垫付/清偿。

第三条线:行刑衔接线(第22条)。这是总闸。前两条线的违法行为,最终都可能通过第22条被移送。涉诉不是终点,合规自查才是起点。

05.3 给施工企业的五项硬动作

第一,招投标流程合规审计。逐项目核查:是否属于必须招标范围?程序是否完整?有没有先定后招、明招暗定的历史问题?有问题的,提前做法律评估。

第二,农民工工资专户全面落地。专户、实名制、总包代发,缺一不可。把工资支付从"能拖就拖"变成"制度刚性"。

第三,转包分包资质排查。项目上的分包单位、包工头,资质是否齐全?合同关系是否清晰?第36条的清偿责任,专治"包给没资质的人"。

第四,涉诉案件合规自查。一旦进入诉讼,先自查:有无违法发包、转包、违法分包、资质借用?有无质量问题?评估第22条移送风险,提前应对。第五,证据留痕体系化。招投标文件、中标通知书、会议纪要、农民工工资台账、实名制记录、付款凭证——这些证据,平时是管理工具,涉诉时是保命符。

---

06 总结

06.1 三个核心导向

解释二第1、2、8、22条传递了三个核心导向:

第一,招投标程序回归实质。第1条给了"该招标没招标"一个出口,第2条堵死了"先定后招"的路。一放一收,目的是让招投标真正发挥竞争功能,而不是走形式。

第二,农民工工资优先保护。第8条把行政法规的付款责任司法化,农民工可以直接告建设单位、总包、分包要钱。工资支付,是建工领域最强的社会政策底线。

第三,违法行为零容忍。第22条让法院成为"吹哨人",民事审判中发现违法线索必须移送。合同无效只是开始,行政处罚和刑事追责紧随其后。

06.2 给三类人的一句话

给承包人:别碰先定后招,别欠农民工工资,别转包挂靠。这四条,每一条都可能让你从原告变成被告,从被告变成嫌疑人。

给发包人:别搞明招暗定,别拖着工程款不拨。第29条的垫付责任、第37条的清偿责任,都在盯着你的钱包。

给项目经理/包工头:资质、工资、质量,三件事守住了,第22条的移送名单里不会有你。

06.3 系列收官

解释二全篇23条,六篇文章全部解读完毕:

1. 挂靠专题(第3-5条)

2. 实际施工人专题(第6-8条)

3. 合规转型(跨条文)

4. 优先受偿权(第17-21条)

5. 结算与质量修复(第9-16条)

6. 招投标+农民工+行刑衔接(第1、2、8、22条)——本系列收官

解释二的底层逻辑,一句话讲透:让守规矩的人拿到钱,让不守规矩的人付出代价。

招投标的公平、工资支付的刚需、质量安全的底线——这三条高压线,是建工行业未来十年的合规坐标。

---

——本文为律师普法系列,不构成个案法律意见。具体案件请咨询执业律师。